A Lista de Serviços continua taxativa

A Constituição Federal, no artigo 156, III, outorga competência para que os Municípios instituam o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, desde que esses serviços não estejam compreendidos no artigo 155, II (que trata do ICMS), e prevê, ainda, que os serviços a serem tributados pelo ISS estejam definidos em lei complementar. De acordo com o preceito constitucional, não pairam dúvidas de que não é possível cobrar o tributo por um serviço que não esteja inserido na lei, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

Coube ao Decreto-Lei 406/68 elencar os serviços tributáveis através de uma Lista, que foi alterada pelo Decreto-Lei 834/69. Com o advento da Lei Complementar (LC) 116/03, que dispõe sobre o ISS, uma nova Lista foi elaborada, revogando-se as disposições anteriores, contudo, novos serviços foram incluídos pela LC 157/16. Vale ressaltar que lei complementar em matéria tributária não é autoaplicável, faz-se necessário, portanto, que o ente tributante, (município), institua o ISS por lei ordinária, a fim de que possa ser exigido, anexando a relação dos serviços passíveis de submissão a exação.

Os Municípios brasileiros, assim, só podem tributar os serviços devidamente tipificados nas suas leis ordinárias e contemplados na LC 116/03, comprovando a taxatividade da Lista de Serviços. Não está na Lista, não pode sofrer tributação. Decisão recente do Supremo Tribunal Federal (STF) só veio ratificar o que vem sendo praticado pelos fiscos municipais. Manteve a taxatividade da Lista, mas admitiu interpretação extensiva, reconhecendo o caráter dos congêneres, não sendo cabível, entretanto, a inclusão de nenhum novo tipo de serviço.

Diante do reconhecimento da constitucionalidade da opção do legislador complementar de elaborar lista taxativa dos serviços, a dúvida residia na possibilidade ou não de interpretá-la de forma extensiva ou ampliativa. Ora, a incidência do imposto não depende da nomenclatura do serviço prestado, e a Lista de Serviços contém congêneres, facultando que determinada prestação de serviços não inserida na lista, sendo afim, possa ser atribuída a um item correlato. Essa atribuição não torna a Lista exemplificativa, uma vez que não se inclui serviços novos, estranhos aos existentes, apenas assemelhados.

A taxatividade impede que um serviço não existente na Lista, e sem qualquer correspondência com alguns dos listados, seja tributado. A manifestação da Procuradoria Geral da República reconhece que “a lista de serviços sujeitos ao ISS é taxativa; todavia, quando as características da atividade que se pretende tributar não são estranhas às características das atividades próprias dos serviços listados em lei, mas inerentes à natureza desses serviços, ou seja, constituam mera variação do aspecto material da hipótese de incidência, há de se permitir a incidência do ISS sem que a Administração Tributária incorra, com isso, em tributação inconstitucional.”

O STF fixou a seguinte tese: “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva”. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já vinha sustentando o entendimento da taxatividade, admitindo-se, aos serviços já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres. Não poderia ser diferente. A Língua Portuguesa é muito rica e uma terminologia utilizada por um contribuinte, diversa do serviço listado, não pode servir de argumento para escapar da exigência do imposto, após a ocorrência do fato gerador, a efetiva prestação do serviço.