Governo perde no STF julgamento sobre ISS e PIS/Cofins, mas pode escapar de restituição

O STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu nesta quarta-feira (21) que o ISS, imposto municipal sobre serviços, não faz parte da base de cálculo das contribuições federais PIS e Cofins, destinadas ao financiamento de despesas como aposentadorias, seguro-desemprego e o abono salarial.

Ainda não foi decidido se o governo terá de restituir às empresas os tributos já pagos ou se os impactos da decisão só valem a partir da data deste julgamento. A questão será analisada futuramente pelo Supremo. PIS e Cofins serão extintos em 1º de janeiro de 2027, pela reforma tributária.

A contestação da cobrança de imposto sobre imposto continua sendo o principal risco fiscal para a União nas discussões tributárias no Judiciário. Mas o STF tem se mostrado preocupado com o impacto fiscal das decisões e vem restringindo as possibilidades de restituição.

O resultado desta quarta representa uma nova derrota para a União em casos envolvendo a cobrança de tributos sobre tributos, mas desta vez os impactos financeiros podem ser minimizados, uma vez que o alcance da decisão ainda não foi definido.

Os ministros André Mendonça e Luiz Fux já se manifestaram no sentido de que a decisão valha apenas daqui para a frente, não tendo, portanto, efeito retroativo, salvo nos casos de processos administrativos e judiciais em curso.

A Receita Federal estimou uma perda de R$ 35 bilhões com a questão do ISS, mas consultorias privadas dizem que o valor pode estar superestimado e seria cerca de 90% menor. A estimativa oficial foi feita em 2025, último ano em que o governo incluiu projeções de impacto para casos específicos na proposta de Orçamento do ano seguinte.

Em 2017, o governo perdeu a chamada "Tese do Século", que tratava da inclusão do ICMS (Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços) na base do PIS/Cofins. Desde então, foram julgados vários casos com base nos mesmos argumentos, mas nem sempre com resultados contrários à União.

O caso em análise está no STF desde 2008. O julgamento foi retomado nesta quarta-feira (21), com o voto decisivo do ministro Luiz Fux. Ele se juntou a outros cinco ministros e desempatou o placar a favor das empresas.

Em 2021, quatro ministros votaram pela retirada do ISS da base de cálculo do PIS/Cofins em um julgamento virtual: Celso de Mello (relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Cármen Lúcia. Os três primeiros já se aposentaram, mas seus votos foram mantidos. Em 2024, já no plenário físico, o ministro André Mendonça também acompanhou o relator.

Esses ministros avaliaram que o ISS não faz parte do faturamento da empresa. São valores que entraram no caixa das companhias já com uma saída definida, o mesmo entendimento que afastou a cobrança de PIS/Cofins sobre o ICMS.

Divergiram do relator os ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Para os cinco, o imposto municipal é parte da receita bruta da companhia.

O caso escolhido para análise era uma ação movida pela Viação Alvorada, empresa de transporte rodoviário de passageiros, mas a decisão terá repercussão geral. Ou seja, servirá de parâmetro para ações semelhantes no Judiciário.

Nesta quarta, os ministros que só haviam votado em plenário virtual (Cármen Lúcia, Alexandre de Moraes e Edson Fachin) confirmaram seus posicionamentos. Flávio Dino, Cristiano Zanin e Nunes Marques não votaram, por terem substituído três ministros que já se aposentaram e tiveram seus votos mantidos.

Os tributos sobre o consumo que serão extintos com a reforma tributária respondem pela maior parte do contencioso nos tribunais superiores. Há ainda outros julgamentos derivados da "Tese do Século", que já custou mais de R$ 350 bilhões aos cofres públicos. Entre eles, a discussão sobre a inclusão do PIS/Cofins na sua própria base.

Guilherme Tostes, sócio do Bichara Advogados, afirma que o STF enfim corrigiu uma incongruência do sistema tributário, mas lembra que o tribunal ainda irá decidir sobre a modulação dos efeitos. "Ainda haverá definição a respeito do momento a partir do qual a cobrança é indevida e do direito à recuperação dos valores pagos no passado."

Thaís Noveletto, especialista da área tributária do escritório Santos & Santana, vê com preocupação a influência de argumentos de política fiscal na definição dos direitos dos contribuintes. Para ela, a empresa que continuou pagando os tributos enquanto aguardava uma decisão não deveria ficar em situação menos favorável.

"A preservação das contas públicas é relevante, mas não pode transformar a manutenção de uma cobrança inconstitucional em vantagem econômica para o Estado. Se a União arrecada durante anos e, ao final, pode conservar os valores apenas porque devolvê-los seria oneroso, a demora no julgamento passa a beneficiar quem realizou a cobrança".

Leonardo Roesler, advogado tributarista e sócio do RCA Advogados, afirma que eventual restrição à recuperação deve receber fundamentação rigorosa. "O impacto sobre as contas públicas merece consideração, mas não deve funcionar como justificativa suficiente para que o Estado retenha valores cobrados em desacordo com a Constituição. Caso contrário, a demora na solução do conflito pode produzir vantagem financeira para o próprio ente responsável pela cobrança”.