7 de janeiro de 2018, 18:39

COLUNISTAS As reformas de Drácon

Lucas Faillace Castelo Branco

Coluna: Direito

Lucas Faillace Castelo Branco é advogado, mestre em Direito pela King’s College London (KCL), Universidade de Londres, e sócio de Castelo Lima Dourado Advogados. Estudou “Introduction to International Financial Law and Regulation” na London School of Economics (LSE) e frequentou o curso “International Banking and Finance Law” da Universidade de Zurique. É especialista em direito tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET).

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Nada mais frequente e compreensível do que o equívoco de interpretar-se a história a partir dos horizontes culturais presentes. Conceitos da história antiga traduzidos por palavras como liberdade, família, natureza, democracia, dentre inúmeros outros, o são por aproximação, sempre imprecisos, na falta de um termo que represente o que efetivamente se queria referir com eles nas línguas originárias. Tampouco se trata de problema de tradução, pois, mesmo dentro de uma língua, os conceitos que se expressam por uma palavra tendem a modificar-se com o tempo. Daí por que se afigura importante, ao tratar-se de um período histórico, conhecer a mentalidade e a cultura de um povo.

Fustel de Coulanges, em Cidade Antiga (1864), explica que, para entender a sociedade grega e romana, deve-se tomar como ponto de partida a família. Isso porque essas cidades antigas formam-se a partir da associação de famílias e não de indivíduos, como se concebe modernamente. Ao lado da família, esse autor destaca o importante papel da religião doméstica, na pré-história, como fator preponderante no estabelecimento de crenças que iriam moldar as instituições das cidades.

A família antiga – cujos laços entre seus membros eram mais religiosos do que afetivos – centrava-se no culto dos mortos, que teria aparecido como meio de o homem lidar com o inexorável fato da morte. Os mortos eram considerados seres sagrados e supunha-se que eles continuavam a viver em seu próprio túmulo, embaixo da terra, daí a referência a eles como deuses subterrâneos. Para satisfazer suas necessidades nessa vida subterrânea e deles receber proteção, a família deveria observar certos ritos, tal como o de fornecer-lhes bebidas e comidas. Havia ainda, em todo lar, o fogo sagrado, que também era cultuado como ser divino. Ele representava os ancestrais e, por isso, deveria ser mantido aceso a tempo inteiro.

Acreditava-se que os mortos só aceitavam oferendas dos membros da família. Ser membro de uma família significava, portanto, poder cultuar o mesmo ancestral ou divindade. Os rituais eram presididos pelo pai (ou pela figura masculina mais velha) e, por conta de sua autoridade religiosa, nele também se concentravam o governo e a justiça. A família antiga não se desmembrava e o chefe de família exercia poder sobre os demais.

A religião antiga não se separa das outras instituições. A lei era matéria de costume e tradição, transmitida mediante oração, e os eupátridas, nobres atenienses cuja origem ligava-se remotamente aos chefes de família que fundaram as cidades, eram seu guardião e intérprete. Assim, não se compreendia a lei como produto da vontade humana, mas dos deuses, o que explica seu caráter sagrado.

Com o passar do tempo, famílias distintas se reúnem formando a fátria (na Grécia), ou a cúria (em Roma), e da reunião delas as tribos e, destas, a cidade. Desses agrupamentos a sociedade se torna complexa e novas instituições surgem. Associações de famílias implicavam a necessidade de novas divindades que lhes fossem comuns, distintas e superiores aos deuses domésticos. O mesmo se dava com a tribo e a cidade. Os deuses desses agrupamentos não eram compartilhados e, como reflexo, cada agrupamento tinha seu chefe, rituais, governo, justiça e assembleias. Dessa passagem da família à cidade, as divindades surgidas vão se distanciando do caráter pessoal do culto dos ancestrais, adquirindo feições abstratas, identificadas com as forças da natureza.

Mas mesmo após o surgimento das cidades, a autoridade do chefe de família continua incontestável no âmbito doméstico. Cabia a ele dirimir os conflitos aí surgidos. Na hipótese de homicídio ocorrido no seio familiar, não se levava o caso às instituições da cidade. Crimes cometidos por um membro de uma família a outro de família distinta também se resolvia no âmbito privado: competia à própria vítima (ou o membro de família, no caso de homicídio) punir o malfeitor ou exigir-lhe compensação pelo crime cometido. Não havia nenhuma lei escrita ou parâmetro objetivo que guiasse a resolução dos conflitos.

Nesse cenário, um círculo vicioso de vingança entre famílias não era incomum. É aqui que entra a figura do legislador Drácon (século VII a.c.), que deu à Atenas leis escritas. Seu código versou eminentemente sobre homicídio. Distinguiu homicídio intencional de não intencional e conferiu às instituições da cidade (o Areópago) o julgamento de causas dessa natureza. Retirou das famílias, portanto, o direito de fazer justiça com as próprias mãos.

Ao estabelecer leis escritas, Drácon também reduziu a possibilidade de que as decisões dos magistrados, que detinham autoridade política e religiosa, fossem arbitrárias e subjetivas, pautadas em preferências pessoais, embora esses julgadores viessem de famílias nobres e ricas (eupátridas), o que lhes conferia a prerrogativa de interpretar as leis, na qualidade de sacerdotes.

As reformas de Drácon, contudo, não diminuíram as tensões em Atenas, na medida em que estas eram de cunho econômico e político, e não jurídico. Drácon nada fez para aliviar a escravidão por dívidas e a exploração dos trabalhadores e pequenos lavradores (os “sem berço”) pela classe privilegiada dos eupátridas. Tal circunstância abria margem para a tirania. Os eupátridas entravam em conflitos entre si pelo poder político e, nesses embates, sucedia de algum deles tomá-lo com apoio popular. A fim de tentar-se resolver os conflitos sociais e impedir-se a tirania, um novo legislador vai ser convocado para implementar reformas em Atenas. Trata-se de Sólon, um dos sete sábios da Grécia, de quem falarei na próxima publicação.

Drácon, no final das contas, ficou conhecido na história por suas duras leis (daí a expressão draconiana), as quais punia os mais leves crimes com a pena de morte. Mas, sem dúvidas, a reforma por ele empreendida teve importante papel para a evolução do direito: suas leis são escritas e a família, base da sociedade grega antiga, perde o direito de retaliação. Essas mudanças contribuíram para o afastamento de fatores pessoais como critério de justiça.

3 de dezembro de 2017, 18:34

COLUNISTAS Ética na advocacia

Lucas Faillace Castelo Branco

Coluna: Direito

Lucas Faillace Castelo Branco é advogado, mestre em Direito pela King’s College London (KCL), Universidade de Londres, e sócio de Castelo Lima Dourado Advogados. Estudou “Introduction to International Financial Law and Regulation” na London School of Economics (LSE) e frequentou o curso “International Banking and Finance Law” da Universidade de Zurique. É especialista em direito tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET).

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A Constituição Federal afirma que o advogado é essencial à administração da justiça. A interpretação a ser dada a esse preceito não é, evidentemente, a de que o advogado é simplesmente uma peça sem a qual a instituição Poder Judiciário não funcionaria. A norma quer dizer que, sem o advogado, decisões justas poderão não ser atingidas. E, se é assim, então o advogado deve adotar uma postura ética em seu ofício. Idealmente, a atuação do advogado não deve ser um embaraço à consecução de decisões justas. A busca de uma decisão favorável ao cliente não pode ser perseguida a qualquer custo. É o que se pode extrair da Constituição, supondo-se correta a interpretação dada.

Não por acaso, o nosso Código de Ética afirma que o advogado deve expor os fatos conforme a verdade. Mas o que significa isso na prática? Estaria o advogado, por exemplo, infringindo deveres éticos ao alegar que seu cliente é inocente de um crime quando o sabe culpado?

Embora a conclusão lógica seja a de que ele estaria, sim, violando um dever ético, o Código da Advocacia não chega a orientar que tipo de atitude o advogado deve adotar frente a questões como a mencionada. Recorro, então, ao Código de Ética dos advogados ingleses* como mero exercício despretensioso de preencher essa lacuna. Chamo a atenção para o fato de ele se referir a uma cultura diversa da brasileira. Quando o li pela primeira vez, confesso que senti certo espanto. Talvez você, caro leitor, também sinta o mesmo.

Consta do Código de Ética inglês que o dever do advogado de atuar de acordo com o melhor interesse do cliente deve ser exercido em observância aos deveres para com a Corte, especialmente o de não induzi-la a erro. A obrigação de defender os interesses do cliente vigora desde que eles estejam albergados pelo direito e pelos deveres para com a Corte.

Seguindo o exemplo dado, se o cliente confessa ao advogado que cometeu um crime, o advogado não tem a obrigação de informar isso à Corte. Contudo, não poderá alegar que seu cliente é inocente. O que o advogado pode fazer é cingir-se à tese de que a acusação não provou a culpabilidade do réu. O Código de Ética é claro ao afirmar que o advogado estaria induzindo à Corte ao erro se, contrariamente à confissão confidencial, levantasse uma linha de defesa incoerente com ela, tal como a de sugerir ao júri que o acusado não cometeu o crime, que um terceiro o cometeu ou, mesmo, apresentar um álibi.

Qualquer informação confidencial passada ao advogado que tenha a possibilidade de induzir à Corte a erro deve ser relevada, com a permissão do cliente. O mesmo vale para a posse de documentos comprometedores à defesa. Caso o cliente se negue a permitir ao advogado a revelação da informação ou do documento, ele deve renunciar ao mandato.

O Código chega a dar outros exemplos. Se o cliente informa ao advogado que possui condenações anteriores, das quais a promotoria não tenha conhecimento, surge, a depender da circunstância, o dever de revelar essa informação à Corte. Na hipótese de “mandatory sentencing” (o juiz tem pouca discricionariedade na fixação da pena, cujos parâmetros estão previstos em lei), se o advogado não leva ao conhecimento da Corte os antecedentes do cliente, ela falhará em prolatar uma sentença de acordo com a lei, já que essa circunstância teria de ser levada em consideração na fixação da pena.

Na hipótese de não ser uma “mandatory sentencing” (o juiz tem maior amplitude na fixação da pena), caso o cliente se negue a revelar a informação, o advogado pode continuar a representá-lo, desde que se abstenha de fazer qualquer comentário que induza a Corte a erro, como o de afirmar que o cliente tem bons antecedentes. Entretanto, se a Corte calhar de perguntar ao advogado sobre o comportamento passado do cliente, ele não poderá mentir. Nesse caso, ele deve pedir permissão ao cliente para revelar a informação e, caso ele se negue a tanto, o advogado deve renunciar ao mandato.

Induzir à Corte à erro envolve: 1) ser cumplice de alguém que o faça 2) inadvertidamente induzir a Corte a erro e, ao tomar consciência disso, não reparar a falta cometida e 3) ser indiferente à verdade, ou não dar importância a se algo é verdadeiro ou falso. Esses deveres vigem durante todo o processo. Ademais, o advogado não deve fazer nenhuma alegação que saiba ser inverídica ou enganosa, nem fazer perguntas às testemunhas que sugiram fatos que saiba serem inverídicos ou enganosos.

Além disso, é dever do advogado chamar atenção da Corte para qualquer precedente ou norma que afete contrariamente os interesses de seu cliente. Nessa linha, o próprio Código de Processo Civil inglês determina que não apenas os precedentes contrários à tese do cliente devam ser citados, mas que todos os documentos que afetem adversamente o próprio caso do cliente sejam trazidos à luz.

Um sistema como o inglês, portanto, faz valer a ideia de que sem advogado não há justiça, sem torná-la um mero chavão retórico.

Perguntando a um colega advogado inglês se o que constava no Código de Ética deles era levado a sério, ele me respondeu com ênfase: “muito a sério!”. De fato, do pouco que conheci do país, ficou-me uma forte impressão de que advogado por lá é sinônimo de pessoa honesta e que a sociedade os vê assim. Tanto que, quando um deles comete qualquer deslize, a indignação é maior do que caso um cidadão qualquer o cometesse, já que há a percepção generalizada de que o advogado deve dar o bom exemplo de obediência à lei. Creio que sequer os advogados americanos gozem de tamanho prestígio e boa reputação.

Que o Código de Ética dos advogados ingleses nos sirva de alguma inspiração para a reflexão sobre responsabilidade social do advogado, que não é pouca.

* O Código de Ética consultado foi o dos “barristers”. A advocacia inglesa se divide em “barristers” e “solicitors”. Uma maior explicação sobre essas diferenças fugiria do tema central e demandaria mais espaço.