27 de junho de 2019, 20:32

COLUNISTASBalbúrdia Jurídica

Lucas Faillace Castelo Branco

Coluna: Direito

Lucas Faillace Castelo Branco é advogado, mestre em Direito pela King’s College London (KCL), Universidade de Londres, e sócio de Castelo Lima Dourado Advogados. Estudou “Introduction to International Financial Law and Regulation” na London School of Economics (LSE) e frequentou o curso “International Banking and Finance Law” da Universidade de Zurique. É especialista em direito tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET).

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O direito é uma construção linguística sobre a realidade. Conceitos eminentemente jurídicos, obviamente, são variáveis. Nos EUA, a doação sem encargo (“gift”) não é um contrato, porque lhe falta “consideration”, o que no nosso direito se assemelha ao sinalagma (reciprocidade de direitos e obrigações para as partes). No Brasil, o sinalagma não é requisito essencial para a formação de um contrato, motivo pela qual ele não é impedimento para a doação sem encargo ser considerada um contrato. O direito comparado, portanto, lança luz de como tudo poderia ser diferente do que é, uma vez modificados os conceitos.

Se uma árvore, que tem existência empírica, é renomeada de automóvel, ela não deixa de ser aquilo a que o nome de refere, um objeto com certas características. Ou seja, pode-se mudar o nome, mas não se muda a natureza da coisa referida. Com o direito, não. A precisão conceitual é fundamental, porquanto, mudando-se o conceito, muda-se totalmente a compreensão do instituto e as situações da vida às quais ele é aplicado. Por isso mesmo, a precisão dos conceitos jurídicos é fundamental para a estabilidade do instituto e, consequentemente, da segurança jurídica, razão maior da existência do direito. Do contrário, cada um entende o que quer, e não há teste empírico possível para determinar-se quem está com a razão, pois tudo não passa de… construções linguísticas.

Quanto maior a abertura do termo incorporado pelo direito, maior é a possibilidade de interpretações divergentes. Por isso, cabe às cortes superiores fixar o sentido e o alcance que as expressões jurídicas carregam, elaborando-o cada vez que uma situação nova é apresentada, sem destruir, contudo, o sentido mais genérico anteriormente determinado. É isso que acontece, por exemplo, com a liberdade de expressão nos EUA. Há séculos se discute ela juridicamente. Se olharmos sua evolução no tempo, a tendência foi a de sempre desenvolvê-la com cada vez maior especificidade, sem destruir a essência das aplicações mais abrangentes. Assim, a longo prazo, não há mudanças bruscas capazes de transfigurar o instituto.

De fato, foram criadas, com o decorrer do tempo, requisitos específicos de como resolver o conflito entre a liberdade de expressão e outro valor. Criaram-se a pessoa pública, pessoa pública de propósito limitado, pessoa pública involuntária, pessoa privada, etc. Cada um desses conceitos afeitos à liberdade de expressão implicou consequências distintas relativamente à distribuição do ônus da prova e a força probatória exigida como critério de prevalência da liberdade de expressão. Quem se aventura a ler decisões judiciais estadunidenses fica surpreso com seu conteúdo extremamente analítico. Embora jamais se terá uma precisão matemática para os conceitos jurídicos, cada vez em que eles são detalhados, mais se ilumina o sentido mais genérico estabelecido, trazendo a necessária segurança jurídica e deixando as divergências e polêmicas de interpretação para os casos não contemplados anteriormente pela jurisprudência.

No Brasil, não há compromisso e apego às precisões conceituais. Impressiona, apenas para ilustrar, a frequência com que se prende e se solta acusados de corrupção no país com base nos conceitos genéricos do direito processual penal, tal como a garantia da ordem pública, indicada como fundamento para decretação da prisão preventiva, uma vez presentes a prova da existência do crime e o indício suficiente de autoria. Não se trata, evidentemente, de defender que se deve prender mais ou soltar mais, mas de enfatizar a ausência de entendimento quanto a termos que deveriam estar bem mais definidos pelas cortes superiores e, uma vez bem definidos, observados pelas instâncias inferiores. Não é concebível o vergonhoso festival de prende e solta, ainda mais em uma área sensível, que é a liberdade do indivíduo. Na área tributária, então, deve-se estar preparado para adentrar no caos. É a isso que está aí que se resolveu chamar de direito brasileiro.

Fale-se em respeito à Constituição. Um passo de cada vez: devemos primeiro nos atentar para a precisão e a coerência, para depois, quem sabe, falarmos seriamente de um direito brasileiro. Se não for assim, o Brasil continuará a ser o reino da balbúrdia jurídica.

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