Crise econômica e inadimplência tributária: empresários podem responder criminalmente?, por Rodrigo Reis e Vitório Rodrigues*

Nos últimos meses, a maioria das empresas viu o seu faturamento cair vertiginosamente em decorrência dos efeitos econômicos causados pela COVID-19. Ao lado das incertezas futuras, os empresários se deparam com o drama de acompanhar a diminuição do seu fluxo de caixa e, ao mesmo tempo, da necessidade de honrar as obrigações contratuais, trabalhistas e tributárias, inerentes a sua atividade comercial e que lhes demandam uma resposta mensal.

Na tomada de decisão gerencial do encaminhamento dos recursos, as obrigações perante o Fisco são comumente preteridas em detrimento dos custos para a manutenção da própria atividade empresarial. Diante de um cenário de incerteza quanto à duração do período de isolamento social e estagnação econômica, os empresários têm se questionado, cada vez mais, quanto à natureza e a extensão dos cortes que precisarão realizar.

Em que pese o Governo tenha lançado uma série de medidas tributárias voltadas à redução dos impactos econômicos da crise, o cenário atual revela diversas lacunas normativas e o surgimento de decisões judiciais contraditórias, dificultando bastante a tomada de decisão por parte do gestor. Essa situação de insegurança jurídica decorre da dúvida, no momento atual, sobre a existência ou não do direito de postergar o adimplemento das obrigações tributárias; e, no futuro, acerca da eventual responsabilização criminal decorrente do não pagamento de tributo.

Some-se a tudo isso o recente julgamento do RHC 163.334/SC, pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), que literalmente criou um novo e desastroso crime contra a ordem tributária, a saber: o não pagamento de ICMS declarado, de maneira contumaz, sem a utilização de qualquer meio fraudulento. Na ocasião, a Suprema Corte definiu a seguinte tese jurídica: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990".

No Estado da Bahia, o art. 45-C na Lei nº 7.014/96 (Lei do ICMS) dispõe que seria enquadrado como devedor contumaz o contribuinte que deixar de recolher o ICMS declarado referente a 3 meses, consecutivos ou alternados, assim como o contribuinte que tiver débitos tributários inscritos em dívida ativa, sem exigibilidade suspensa, em valor superior a R$ 500 mil, desde que ultrapasse 30% do seu patrimônio líquido ou 25% do faturamento do ano anterior.

Assim, o não cumprimento das obrigações tributárias, ainda que em decorrência da atual crise econômica, poderá ensejar imputações na esfera criminal, de modo que se torna aconselhável que o empresário opte, como primeira via, por postergar o pagamento dos tributos – através de permissão do governo ou de decisão judicial – ou aderir a programas de parcelamento, se constatada que a obrigação tributária é, de fato, devida.

No entanto, uma vez consumada a conduta de inadimplemento das obrigações tributárias, os efeitos da crise econômica decorrente da pandemia de Covid-19 podem ser considerados judicialmente para afastar a responsabilidade penal do empresário. Isso porque, em situações limites como a que estamos vivendo, na qual há conflito de deveres relevantes (por exemplo, o dilema entre pagar os funcionários ou pagar os tributos, sob pena de encerrar as atividades da empresa), a jurisprudência dos Tribunais tem reconhecido a possibilidade de se aplicar uma causa de exclusão da culpabilidade, consistente na inexigibilidade de conduta diversa.

Nestes casos, a jurisprudência tem se posicionado no sentido de que há necessidade que o empresário demonstre que as dificuldades econômicas não poderiam ser evitadas por uma atividade gerencial responsável e que foram envidados todos os esforços nesse sentido, ou seja, que o administrador comprove a situação de crise financeira da empresa, como, por exemplo, a existência de títulos protestados, dívidas de natureza trabalhista, não distribuição de lucros, ajuizamento de ações na esfera tributária e, até mesmo, sacrifício do patrimônio pessoal do gestor.

Diante dessa situação delicada sem precedentes na história recente, cabe ao empresário, mais do que nunca, mensurar de forma substancial todas as suas decisões financeiras, de modo a mitigar os riscos econômicos e jurídicos envolvidos em sua gestão. Além da necessidade da repactuação de contratos na esfera civil e trabalhista, é indispensável que o empresário realize a devida gestão tributária de sua empresa, seja para reaver tributos pagos indevidamente – como uma tentativa de alívio de caixa –, seja para mitigar os riscos penais de eventual inadimplemento tributário.

* Rodrigo Reis e Vitório Rodrigues são advogados.